企业内部知识产权风控之保密协议

一、 什么是商业秘密

对于企业而言，经营过程中必然会出现一些不愿对外透露的商业信息，包括经营信息与技术信息，这些信息就是保密协议的对象——商业秘密。在技术领域，新的技术方案可以申请专利，但由于专利的保护是有一定期限的，有些企业希望先进的技术方案可以长期被自己独占，则会选择不申请专利，而是以商业秘密的形式进行保护，可口可乐的配方就是最典型的商业秘密。

根据《反不正当竞争法》第九条第四款的规定，“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”故商业秘密有三大特征：不为公众所知悉、具有商业价值、采取相应保密措施。

1、不为公众所知悉

“不为公众所知悉”应当理解本领域的一般人员不普遍知晓，而不是严格到任何人都不知道。即非“公知信息”或“公知技术”。 一项为公众所知、可以轻易取得的信息，无法藉此享有商业上的竞争优势，法律亦无需给予保护；一项已经公开的秘密，会使其拥有人失去在竞争中的优势，同样也就不再需要法律保护。

国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条第二款指出：“本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获得的”。 “公众”当然不是泛指社会上不特定的多数人，而是指该信息应用领域的竞争者，即同业竞争者。

2、具有商业价值

如何理解“具有商业价值”？过去人们普遍认为，侵犯商业秘密的行为就相当于“偷”，那么值得“偷”的东西一定是”值钱的“、“实用的”。所以我国1993年生效的第一部《反不正当竞争法》对于商业秘密的定义是“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。直到2017年修定的《反不正当竞争法》才将商业秘密的定义改为“不为公众所知悉、具有商业价值、采取相应保密措施”三个要素。

比较1993年和2017年反不正当竞争法对于商业秘密的定义，可以明显看出，“具有实用性”被删除了，而“能为权利人带来经济利益”与“具有商业价值”的内涵是基本一致的。

成功的技术方案毫无疑问是有商业价值、能为权利人带来经济利益的，那么失败的实验数据呢？失败的数据当然也有一定的价值。比如爱迪生在改进灯泡的过程中，经过成百上千次的尝试才找到了最合适的碳丝直径。假设在爱迪生找到最佳直径之前有人窃取了他失败的实验数据，就能节约大量的时间，避免无效的重复劳动，甚至可能比爱迪生更早完成这一项改进发明。因此失败的实验数据也可能具有商业价值。

“具有商业价值”指的就是能够为权利人带来现实的或者潜在的经济利益，或者竞争优势。

3、采取相应保密措施

对于保密措施，一般认为只要有与实际情况相匹配的措施就可以，毕竟任何措施都不可能严密到万无一失，通俗而言即“只防君子不防小人”。但如果权利人对一项信息没有采取保护措施，对该项信息采取放任其公开的态度，则说明他自己就不认为这是一项商业秘密，或者其并不要求保护。具体措施可以参照以下内容：

（1）与知悉或者可能知悉、接触商业秘密信息的员工或者第三人签订保密协议；
　　（2）建立系统、详细的规章制度，并对全体员工公示（明示）；
　　（3）设定警示区域、警示标记、加设门卫等方式，对员工、来访人员的活动区域加以限制；
　　（4）对商业秘密信息的存放、借阅、转移等进行专门档案管理，对作废文件、资料进行专门处理；
　　（5）在商业秘密信息资料、文件、图纸上编制密级；
　　（6）专人使用和管理特定的计算机系统，并采取加密和与单位区域网断链方式予以保密；
　　（7）其他采用技术手段、特定程序或者其他为公众通晓的合理措施予以保密；

二、保密协议要点

1、明确保密信息范围

企业在约定保密内容时，务必把需要保密的对象、范围、内容和期限等明确下来，最好通过列举的方式列明所有需要保密内容，否则很容易因约定不明引发诉讼纠纷。不同的企业和同一企业的不同时期，保密范围、内容也有所变化，应及时修改保密协议内容。

2、明确保密主体

就权利人内部而言，商业秘密的保密主体一般仅限于涉密岗位的员工。对于保密岗位和技术岗位，要求其不得披露、赠与、转让、销毁或者协助第三人侵犯公司的商业秘密。除上述涉密岗位以外，不必然承担保密义务的员工在工作中有意或无意获悉公司秘密时，也应该列入保密主体的范围，承担保密责任。此外，那些掌握了商业秘密的员工家属、朋友，对保守商业秘密也应该负有同等义务。

对于企业的合作方，例如供应商等，难以通过与合作方的员工一一签订保密协议，但可以在双方的合同中增加保密条款，要求合作方保守商业秘密。

3、约定保密期限

保密协议中应明确约定保密期限。虽然法律规定员工保守秘密的义务不因劳动合同的解除、终止而免除，但由于商业秘密存在过期、被公开或被淘汰的情况，因此最好还是约定保密义务的起止时间，以免引起不必要的纠纷。

4、明确双方的权利、义务

在保密协议中应明确约定如何使用商业秘密、涉及商业秘密的职务成果的归属、涉密文件的保存与销毁方式等内容，有特殊条款的还应以列举方式进行约定。

此外，根据《劳动合同法》的规定，保密协议中不得直接设定违约金，若约定违约金存在被认定为无效的风险。但这并不意味着保密协议中不可约定违约责任，保密协议中可约定违反保密义务的赔偿内容以及计算赔偿数额的方式。

5、确定纠纷管辖机构

依据最高院《关于印发知识产权案件年度报告的通知（2009）》(法[2010]173号)第四十条规定“当事人以违约为由主张权利，属于劳动争议，应通过劳动争议处理程序解决；如以侵犯商业秘密为由主张权利，则属于不正当竞争纠纷，法院可直接予以受理”，据此建议企业在保密协议中约定救济条款，并结合企业情况，选择合适的救济途径。

保密协议中可以约定争议解决机构，但争议解决机构必须确定、唯一，不能既约定选择仲裁机构又约定选择法院，不能既约定选择A地又约定选择B地的仲裁机构或法院，否则该条款无效。